律师有话说：UP主“敬汉卿”被通知函警告，到底是谁摊上事了？
发布时间：2019年08月07日
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经常光顾B站、头条的小伙伴，对于最近的“敬汉卿”事件肯定有所了解。敬汉卿是一个知名美食领域UP主，通过制作、发布一些画风清奇、内容搞怪的创意视频获得了很高的关注度，头条粉丝668万，B站粉丝435.2万，微博粉丝76万，不折不扣的流量大咖。然而他最近的动态、视频都与商标维权有关。事件起于一家名为镜湖区知桥电子产品销售部的企业给敬汉卿发送的一封商标侵权通知函，告知“敬汉卿”这几个字已经被这家企业注册，敬汉卿在众多平台上使用“敬汉卿”这个用户名侵犯了这家公司的商标权，不能再用了。
厉害了，这一下踢到了硬石头，对于敬汉卿本人我是不担心的，现在比较担心的是所谓的权利人镜湖知桥这家公司，最近的日子还好过么？收到侵权通知后，敬汉卿有点懵，明明是自己的真实姓名（没错，“敬汉卿”既是他的用户ID，也是他的真实姓名），却被告知侵权了，还不能用了。UP主立马PO出自己的身份证以验明正身。看到这个身份证不禁感慨，成名要趁早啊！
懵逼归懵逼，这个事还是得认真对待，毕竟对于一个“网红”来说，用户ID或者说公众号就是其最宝贵的无形资产之一，谁要动了这个，势必要跟他死磕到底。从镜湖知桥的侵权通知函所附的商标注册证以及我在商标局官网上的查询结果来看，镜湖知桥于2019年2月28日在41类（广播和电视节目制作; 安排和组织会议; 培训; 提供在线录像（非下载）; 娱乐信息; 提供在线电子出版物（非下载）; 教育; 新闻记者服务; 通过视频点播服务提供不可下载的电视节目; 组织教育或娱乐竞赛）获准注册了“敬汉卿”商标，从这一点来看，目前镜湖知桥的确是“敬汉卿”的商标权人。那么对于敬汉卿来说，他对于“敬汉卿”这三个字有权利么？有的。即便是不懂法的人，也知道作为自然人，我们每个人对自己的名字都享有姓名权，既然“敬汉卿”是他的本名，自然享有姓名权。姓名权是一种人格权利，姓名权是公民依法享有的决定、使用、改变自己姓名的权利。退一步说，即便“敬汉卿”不是真实姓名，而是笔名、艺名，在满足一定条件的情况下，也能对其享有姓名权。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十条第二款：当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持。除了姓名权之外，作为一个知名网红，敬汉卿对于其用户数百万粉丝的“敬汉卿”公众号还应当享有“商品化权”。当然商品化权并不存在于目前中国的立法体系内，无论是《民法总则》还是《商标法》都没有对其进行定义，但是鉴于众多案例体现出知识产权保护局限性，商品化权这一概念越来越受到学界的重视。所谓商品化权，简单来说就是指将知名形象、名称付诸商业性使用的权利，商品化权的客体是一种由一定知名度和美誉度聚合而成的声誉，此种声誉能够使公众产生消费需求，也就是具有公众吸引力。对于“敬汉卿”这三个字来说，通过敬汉卿本人的努力和经营，已经在社会公众中产生较大的影响力，享有相当高的知名度，并且众所周知，当下的自媒体绝非简单的自我意识的表达，而是与平台分成、广告代言紧密结合的新兴产业，甚至成为了众多自媒体人发家致富的途径。“敬汉卿”这个公众号也不例外，公众在观看视频的同时就是在消费，UP主就是在商业经营，从这个意义上来说，“敬汉卿”公众号就是一种商品，而敬汉卿作为公众号的创作者、经营者、所有者对其就享有商品化权。虽然商品化权并非法定的权力类型，但从“邦德007”到“功夫熊猫”等案例来看，司法实践当中已经认为“商品化权”构成《商标法》第三十二条规定的“在先权利”。
这样看来，镜湖知桥和敬汉卿对于“敬汉卿”这三个字都享有一定的权利，那当两权相逢，谁是“勇者”？经查询可知，镜湖知桥申请“敬汉卿”商标的时间为2018年05月29日，并在2019年02月28日获准注册。而姓名权作为人格权，是自然人与生俱来的权利，显然从姓名权的角度来看，敬汉卿自其出生即享有姓名权。从商品化权的角度来看，据敬汉卿本人透露，他以“敬汉卿”这个用户名上传第一支视频的时间是2014年，2016年粉丝量突破一百万，2017年粉丝量达到300万，2018年粉丝量达到900万，截至目前，其全网粉丝量已突破1000万。由此可知，不论是姓名权还是商品化权，敬汉卿拥有权利时间都是早于镜湖知桥的商标权的。《商标法》第三十二条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十条第一款规定：当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。相比于镜湖知桥的商标权，无论是姓名权还是商品化权，都是在先权利。那么“敬汉卿”这三个字是否具有“一定的影响力”呢？前面说到，“敬汉卿”的全网粉丝量已突破1000万，2017年还上了央视新闻。
截至目前微博上关于敬汉卿商标维权事件的阅读已有数百万。
敬汉卿在B站上传的维权视频点击量已突破1000万，并且登顶B站日播放量，头条上的播放量也有200多万，而他以往在B站发布的视频点击量也大多在200万以上。
百度搜索敬汉卿，也是大量直接指向“敬汉卿”公众号的结果，敬汉卿也获得了大大小小众多的奖项。
列举了这么多，想必大家对“敬汉卿”这三个字的概念有个了解了吧，那是相当有影响力。从上面的分析来看，镜湖知桥的行为基本构成《商标法》第三十二条规定的“申请商标注册损害他人现有的在先权利，以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。并且据查，镜湖知桥成立于2017年，注册资本仅有20元，而且“敬汉卿”商标并非个案，镜湖知桥还抢注了大量其他网红的名称，我们有理由怀疑这家公司专以抢注商标进行牟利。
《商标法》第四十五条规定：已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。其中第三十二条就是针对抢注行为的规定。因此针对这个事件，敬汉卿完全可以依法申请无效镜湖知桥的商标，这就要求敬汉卿提供大量证明自己“敬汉卿”公众号具有一定影响力的证据，比如视频播放量、排行榜、网络搜索信息、奖励、荣誉证书、社会反应等。
还可以通过工商举报来打击对方，目前工商行政部门对于恶意抢注行为打击力度很大，行政力量介入效率相对较高，便于快速维权；如果能够联合其他受害者联名举报，效果会更好。甚至可以通过司法手段控告对方恶意抢注。若对方商标被宣告无效，可以其侵害姓名权、商标申请权为由起诉对方，将打击进行到底。“敬汉卿”事件又一次将恶意抢注商标产业链暴露在公众面前，虽说这次很可能是镜湖知桥找错了对象，想找了流量大咖赚快钱，但他对流量的力量一无所知，殊不知流量就是实力，20块的注册资本如何撬动1000万的关注，这无异于搬起石头砸自己的脚，甚至可能成为恶意抢注商标产业链的公敌。但实事求是的说，目前商标恶意抢注现象仍大量存在，对于众多自媒体人而言，商标、名称等无形资产就是自己立足于网络的最大资本，而且不是每个自媒体人都拥有足够的力量掀起打击恶意抢注的热潮，这就需要自媒体人提升法律意识，最好必要的准备，提供以下几点建议：
1、 尽早注册自己的商标。商标注册成本很低，几百块就能注册，及时注册自己的商标，能将风险扼杀在萌芽中。
2、 通过异议阻碍恶意抢注。商标注册有三个月的公告期，对于还没注册商标的自媒体人，要经常关注自己的标识有没有被抢注，如果还处于公告期内，要及时提出异议，将风险扼杀在摇篮中。3、 无效宣告。即使恶意抢注成功了，也不要慌张，只要对方符合法定情形，能可以向商标局申请无效该商标。当然这个前提是自己平时要注意证明自己使用、影响力的证据的收集。4、 三年不使用撤销。如果对方抢注后三年内没有实际使用该商标，也可以向商标局申请撤销该商标。5、 积极使用。商标的生命在于使用，使用能增加显著性和影响力，从而获得对抗不法行为的力量。6、 版权登记。除了商标法的保护外，著作权法也能对自媒体人创作的形象、名称进行保护，进行版权登记后能使自己在潜在的纠纷中占据主动地位。7、 联合打击。针对恶意抢注行为，广大受害者应该联合起来维护自己的权益，团结的力量能最大程度提升社会影响力，信息的互通有无能够发掘更多违法犯罪的证据，更大范围地打击这条灰色产业链。最后说一句，遭遇类似恶意抢注的不法行为，不要慌、不要怕，要敢于维护自身的权益，要与之抗争到底，息事宁人的态度只会给违法行为创造温床。当社会整体的维权意识达到一定水平后，不法分子也要掂量掂量下手的成本，类似的侵权行为才能得到有效遏制。
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